历史与法律界的两位大佬梦幻联动，易中天x罗翔

一、一个案子，三种说法

东汉末年，董卓进洛阳，废皇帝，杀太后，把持朝政。曹操乔装打扮，逃出洛阳，东归起兵。路过老朋友吕伯奢家，发生惨案。

这件事在《三国志》正文里没有记载，全部记在裴松之的注里，一共三条。三条注，三种说法，三种完全不同的法律定性。易中天和罗翔就从这三条注出发，把历史和法律放在一起，一层一层往下拆。

二、第一条：正当防卫

《魏书》的记载是：吕伯奢本人不在，他的儿子和家里的宾客要劫持曹操，曹操把他们杀了。

罗翔把这个案子还原成今天的法律语言：逃犯曹某在逃亡过程中，到了张三家。张三不在，张三的家人要抢他的东西，他把张三的家人杀了。

关键在一个“劫”字。法律上，偷和抢定义不一样。采取暴力手段抢，就符合刑法里的抢劫罪。当犯罪分子对某人实施抢劫时，被抢的人不仅财产权受到侵犯，人身权也受到侵犯，而且遭遇巨大危险。按照现行刑法，面对杀人、行凶、抢劫、强奸等严重危及人身安全的暴力侵犯，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。这就是特殊防卫。

所以，如果《魏书》的记载属实，曹操的行为就是正当防卫。即便是一群人抢曹操，曹操把这些人全杀了，只要这些人都实施了抢劫，曹操遭遇了更大危险，认定为正当防卫也是合理的。

三、第二条：故意杀人

《世语》的记载完全不同。曹操到吕伯奢家，吕伯奢不在，五个儿子很热情地招待曹操。但曹操疑神疑鬼，因为他是逃犯，疑心病重，认为这些人要把他送到官府，于是把吕伯奢家八个人全杀了。

罗翔说，这叫先下手为强。还原成法律语言：逃犯曹某在逃亡过程中，到了吕某家，吕某的几个孩子准备将他扭送至官府。曹操怀疑他们要把他扭送官府。

换言之，曹操主观上的动机是为了对抗司法追捕权。他没有正当目的，客观上也没有实施正当行为。

易中天问：那他是为了救天下。

罗翔说，这比较麻烦。法律首先要维护既定秩序。如果我们肯定当时曹操是逃犯身份，就等于肯定了当时法律秩序的有效性。在一个既定法律秩序背景下，一个人在逃跑过程中，比如警察抓捕逃犯，逃犯为了摆脱抓捕把警察打了一顿，这既不能解释为正当防卫，也不能解释为紧急避险，因为缺乏正当性。曹操为了逃避抓捕，把八个人杀了，按照现行刑法，可以直接以故意杀人罪论处。

四、第三条：假想防卫

孙盛《杂记》的记载又不一样。还是到吕伯奢家，吕伯奢不在，他的孩子在家，把逃犯曹某安顿下来。曹操休息时，听见磨刀声，认为这些人要杀自己，于是起来把这些人杀了。杀了以后发现杀错人了，非常悲怆地说了八个字：“宁我负人，勿人负我。”

罗翔说，第三种案情非常复杂。曹操遭遇的不仅仅是要把他押送至官府，而是遭遇了性命危险，至少主观上他是这么认为的。他认为这些人在磨刀霍霍向自己，人身危险处于紧迫危险之中。所以他主观上有正当防卫的目的，但客观上后来发现搞错了。

这在刑法中叫假想防卫。我以为我在做一种正当的事情，但其实我做错了。

司法实践中这类案件非常多。上海有个经典案件：邻居家被偷，大叫抓小偷，张大爷闻讯冲出来，正好碰到两个联防队员也来抓小偷。张大爷认为联防队员是小偷，联防队员认为张大爷是小偷，双方大打出手。张大爷练过武功，把两个联防队员打倒在地。后来发现打错了。

假想防卫怎么处理？现行刑法既不是客观归罪，也不是主观归罪。假想防卫排除故意，不再是故意犯罪。但如果有过失，可以认定为过失犯罪；如果连过失都没有，只能认定为意外事件。放在曹操案件中，毕竟杀了那么多人，通常可能认定为过失犯罪。

五、《三国演义》版本：从具体人到抽象人

《三国演义》完全是小说，前情也改了。曹操刺杀董卓未遂，逃到中牟县，县令陈宫把他放了，还弃官跟他一起逃亡，来到吕伯奢家。听见厨房有动静，说先捆起来再杀。两人冲出去把厨房的人杀光了，才发现他们捆的是一头猪。杀错人了。

两人又跑，路上碰到吕伯奢买酒回来。曹操把吕伯奢也杀了，因为吕伯奢回去肯定要告官。陈宫不干了，曹操说了一句话：“宁叫我负天下人，休叫天下人负我。”

罗翔分析，加了陈宫这个共同犯罪人，两个人共同实施了假想防卫。按照现行法律，排除故意，有过失定过失，没有过失定意外事件。

如果两个人都构成过失犯罪，过失没有共同犯罪。共同犯罪的可怕之处在于不分行为之整体责任。但过失犯罪不能成立共犯，你只能对你所实施的行为承担责任。于是出现一个问题：到底是哪一刀把吕伯奢的儿子砍死了？判断不了，有疑问时要做有利于行为人的推定，两个人都不构成犯罪。

但曹操不仅实施了过失犯罪，还把吕伯奢杀了，那是妥妥的故意杀人。陈宫对曹操的故意杀人显然不承担责任。

易中天说，《三国演义》把“宁我负人”变成“宁我负天下人”，改动非常大。宁我负人，他只是特定对象，很具体。宁肯我对不起全天下的人，也不能全天下的人对不起我，这就太坏了。

罗翔说，这关注的是法律关注具体人还是抽象人。中国古代董仲舒记载过一个类似案件：张三拿刀往李四身上砍，李四的儿子李五为了救他爹朝张三砍过去，结果没砍着张三，把爹砍死了。西汉武帝时期还严格遵循秦朝法家传统。法家强调名实一致，认为子杀父是最恶劣的犯罪，一定要判死刑。

但董仲舒认为不合理，你得考虑主观动机，他的主观动机是为了救他爹。还原为今天的刑法理论，这叫打击错误。有两种基本观点：抽象人的观点和具体人的观点。

抽象的观点：你主观上想杀掉一个抽象的人，客观上也杀掉了一个抽象的人，主客观相统一，直接定故意杀人罪。

具体人的观点：两个人是不同的人，不能抽象为一个人。针对张三，你想杀他没杀着，是故意杀人未遂；针对李四，他是被误杀的，认定为过失致人死亡罪。

罗翔说，我个人始终认为，对具体人的尊重比对抽象人的尊重更为重要。《三国演义》把曹操从具体人变成了抽象人，而且变成天下人。

毛宗岗父子居然拍案叫好。他们说这就是曹孟德的过人之处。试问天下人，谁不有此心者？谁复能开此口乎？就是所有人其实都想着宁肯我负天下人，不可天下人负我，但谁都不说，只有曹孟德直统统说出来了，所以他了不起。因为他是口心如一的真小人，不是伪君子。

从误杀到宁肯对不起具体人，变成了故意杀人，还变成了要对不起抽象的人、所有的人，反而被毛宗岗父子认为好。人性到底是什么？

六、义利之辩：儒家与法家

这就涉及德性论与功利论的争议。柏拉图《理想国》中有过这样的讨论，中国春秋时期也有过关于义和利的讨论。这个世界上有没有正义？正义是人类的发现，还是人类的发明，还是一套纯粹的说辞？

用诡辩论者色拉叙马霍斯的观点，正义就是强人的利益。不要谈什么正义，天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。没有正义，强权即真理。

但苏格拉底不这么认为。苏格拉底认为正义是客观存在的。正义就是那种最好的东西，它行为本身是好的，而且一定也能带来好的结果。只不过这个好的结果，往往是我们经验世界中肉眼不可见的。

回到中国语境，儒家跟法家一个最大的争论在于：儒家认为仁义是客观存在的，仁义跟天道有关。商鞅认为仁义就是搞笑，人没有仁义，只有赤裸裸的利益。人跟人之间就是互相利用的，还谈什么仁义？所以商鞅认为儒家这一套很虚伪。

毛宗岗父子的批语很明显不是儒家立场，是赤裸裸法家的立场，认为真小人远比伪君子要好得多。但他们自己认为他们是儒家，因为那个时代没有人说自己是法家，不敢说。

儒家跟法家确实有义利之争。孟子讨论人性是善还是恶，跟孟子争论的人主张人性无善恶，人性就是一张白纸，叫食色性也。食色性也就是要吃饭，要上床，这是本性。儒家认为，如果这就是人性，人和动物没区别。儒家认为人和动物的区别就在于人有道德、有礼仪、有秩序、有规范。

到了荀子，他认为人性分两部分：一部分是要吃饭、要繁衍，那叫动物性，他称之为性；另外还有一种善，那是社会性，他叫伪。所以荀子的观点叫化性起伪，要通过善去改造恶的本性。

到了韩非子，把人性归为利害关系。儒家的大师教出了一个最大的法家的学生。

韩非子的观察有经验性意义，但最大的问题在于，经验性的观察一定是部分的人类经验，或者说经验性的观察永远是互相矛盾的。好人有好报，马上有人说好人根本没好报。有人看到比翼鸟，歌颂爱情，马上又有人说夫妻本是同林鸟，大难临头各自飞。每一派都有经验性的追求。

这就是为什么康德认为经验世界充满着令人作呕的大杂烩。人的道德观念一定不能建立在经验意义上，因为通过经验意义所建立的道德永远是不稳定的。

但罗翔始终觉得，法律要追求公平和正义。那一个根本性的问题是：公平和正义是不是纯粹的利益计算？还是在利益计算之外，会有一种我们看不到、摸不着，但它确定存在的东西？这些东西我们永远没法去证明，你只能选择去相信。你是相信这个世界有天理，还是认为这个世界全都是利益？

七、从利出发，也能得出公平正义

易中天提出另一种推演方式。假设所有人都是为了利的。我是为了利的，你是为了利的，所有人都是为了利的。那我们就只有两种选择：一种是互利共赢，一种是你死我活。从利这个出发，这两个选择都是可能的。

那么怎么选呢？不能再从利的角度选了，也不能从义的角度选。又从利益的角度选，你违背初心。那引入一个什么概念呢？智。就是你有一个聪明的选择和一个愚蠢的选择。聪明的选择就是我让大家都得利，我也得利。愚蠢的方法是我宁可我得不到利益，我也不让你得利，我让通通的人都没有利益。那叫愚蠢的选择。

从利出发，也可以得出公平正义来。为了保证我的利益不受侵犯，同时我就得去保证你的利益不受侵犯。首先从防范角度讲，我们是不是该建立一个法律？因此，出发点从利出发，未必导致恶果。

罗翔说，这就是法律中经常讨论的社会契约论的起源。大家发现，现在你打我，我打你，人类彼此为敌，大家都会毁灭。干脆坐下来聊一聊，让渡一部分利益，成立一个社会共同体，保护每一个人。

但这里面有一个巨大的逻辑问题：我让渡我的利益，你也让渡你的利益，与人方便，与己方便。但是从我的角度来说，最好的是我骗你让渡了你的利益，但是老子的利益绝对不让。

易中天说，这就必须要有一个惩罚制度，让你做不成这件事。你一旦触犯了这个，它就启动了另一个功能，你就完蛋，你就不敢。这可以说是人类从野蛮走向文明的一个标志。

罗翔说，我始终认为每个人内心中依然有对公平和正义的向往。因为这种向往，人类可以有合作共赢的机制。但是如果我们的立足点是在于利益为起点，然后我们建立合作共赢，这个是非常脆弱的。因为它变量是会随时变的，它强大了，它有力量了，它还愿不愿意遵守这个契约？它肯定不愿意。

易中天说，同样你以公平与正义为起点，同样会走向那个结果。因为会出现一大堆的伪君子，互相骗，骗到最后骗不下去为止，最后骗不下去就谁的拳头大，谁是老大。

所以法家一直认为儒家太虚伪，但儒家又认为法家太现实、太残忍或太堕落。整个历史就是在他们两家之间摆，只好摆来摆去，没办法。

八、没有结论，就是最好的结论

罗翔说，今天跟易老师学了很多，尤其关于中国古代的义利之争，儒家跟法家的争论。今天讨论问题可能也没有结论，但确实受益匪浅。

易中天说，其实我最想告诉大家一句话就是：没有结论，就是最好的结论。为什么要进行这样一些讨论？甚至我们人类为什么要发明一个叫哲学的东西？哲学难道是告诉你终极真理的吗？不是的，它是告诉你思维方式、思想方法。哲学就是一块磨刀石，它是用来磨刀子的，但它本身不是刀子。

这场对话的意义，或许不在于给曹操定罪，而在于让我们看到：同一个案子，换一个角度，换一种记载，结论可能完全不同。法律、道德、历史、哲学，各有各的视角，各有各的局限。而承认这种局限，本身就是一种智慧。